南京大學(xué)法學(xué)院張仁善主持完成的國家社會科學(xué)基金項目《中國傳統(tǒng)司法中的理性與經(jīng)驗研究》（項目批準(zhǔn)號為：11BFX016），最終成果為同名專著。課題組成員有：李曉婧、李相森、李文軍、駱威、徐進(jìn)。

一 研究的目的和意義

對中國傳統(tǒng)司法中的理性和經(jīng)驗進(jìn)行研究，有利于更深入地理解中國法律傳統(tǒng)的特質(zhì)及傳統(tǒng)中國法律和社會的互動關(guān)系。長期以來，學(xué)界將中國傳統(tǒng)法律作為西方現(xiàn)代法治的參照物進(jìn)行研究，在這種視野下逐漸形成了一些關(guān)于中國法律傳統(tǒng)似是而非的印象，如認(rèn)為中國傳統(tǒng)法專制、殘酷、隨意性極強(qiáng)等。對傳統(tǒng)司法中的理性和經(jīng)驗進(jìn)行研究，可以在一定程度上改變這種印象，使人們對中華法律傳統(tǒng)的了解更加接近真實。此外，當(dāng)下司法改革已經(jīng)走到十字路口，何去何從，迄無定論；而法律運行的方式與一個民族、特定社會的價值觀念息息相關(guān)。

研究傳統(tǒng)司法可以使我們更深入地了解中國人對法律及法律運行方式的期望和偏好，以便在改革中做出與民眾心理相契合的制度安排，使司法制度能夠更有效地運轉(zhuǎn)。

任何國家或民族的初始司法原則、規(guī)程及理念等，均基于本國家民族的社會、經(jīng)濟(jì)、政治及習(xí)俗。文化的傳承性決定了司法文明的傳承性，后世的司法文明總是前世司法文明的延續(xù)和更新。故而，探析傳統(tǒng)中國司法文明特征，可以為當(dāng)下司法文明的發(fā)展提供借鑒。

隨著全球化趨勢的到來，司法文明也必然融入全球化的大潮。傳統(tǒng)中國的司法文明是中華文明的組成部分，曾經(jīng)對東亞文明做出巨大貢獻(xiàn)。今天及未來的中國，要對世界法律文明尤其是司法有所貢獻(xiàn)，就必須揭示傳統(tǒng)司法文明中的精華，剔除糟粕，努力與世界先進(jìn)司法文明接軌，使中華司法文明在世界司法文明中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

二 成果的主要內(nèi)容和重要觀點

（一）主要內(nèi)容

該成果圍繞傳統(tǒng)中國司法中的理性與經(jīng)驗主題，重點討論了司法原則、理念、程序、司法參與者群體角色、司法理想以及司法活動與社會變遷的關(guān)系等諸多問題。

1.司法理性與經(jīng)驗的層級區(qū)分

傳統(tǒng)中國司法主體群體分為體制內(nèi)、體制外兩種不同群體，體制內(nèi)群體主要由君主及各級司法官群體組成，體制外群體主要由師爺、訟師等組成，在不同司法場域，他們的角色地位及功能有所不同，在事關(guān)當(dāng)事人法益訴求方面，他們之間的關(guān)系時而沖突、時而互補(bǔ)，共同維系司法體制。

傳統(tǒng)中國司法原則是理性的，抑或經(jīng)驗的，可從實體和程序兩個面向進(jìn)行考察。實體面向上，法律規(guī)范具有超強(qiáng)的明示性，司法官尤其是較高層級的司法官，大多能恪守司法程序，嚴(yán)密邏輯推理，力求依法斷案，偏向于理性司法。基層司法官既能對自理的詞訟做出終裁，又能憑借偵查、勘驗技術(shù)和經(jīng)驗，對重大案情進(jìn)行初始定性，決定案件審理走向，實際充當(dāng)了立案、偵查、鑒定、審判等職能，集現(xiàn)代意義上的“公、檢、法、司”職能于一身，偏向于經(jīng)驗司法。在司法過程中，理性與經(jīng)驗原則上可以因時間、空間、案情、審級以及司法官的性情、閱歷及態(tài)度等因素的影響而發(fā)生位移。

2.與社會、文化特征相適應(yīng)的司法職能配置

傳統(tǒng)中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以農(nóng)業(yè)為主，民眾安土重遷，生活比較封閉，習(xí)慣聚族而居，宗族制度發(fā)達(dá)，社會結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定，“熟人社會”長期存在。在此基礎(chǔ)上建立起來的國家政權(quán)做出了一系列配置。司法程序正式啟動之前，就已采取糾紛預(yù)防和化解措施。

一方面，通過息訟宣教進(jìn)行司法教化，力圖把糾紛平息于萌芽狀態(tài)。息訟宣教的途徑有官府息訟宣教、民間息訟宣教以及宗教息訟宣教，宣教形式豐富多樣、通俗易懂，目的是勸說民眾遇事寬容忍讓，不要輕易興訟，即便訴訟，也鼓勵撤訴，進(jìn)而把訴訟遏制于萌芽。司法教化政策符合穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)整體需求。

另一方面，通過糾紛調(diào)處分解司法職能。糾紛發(fā)生后，除了鼓勵撤訴外，就是在司法審斷之前發(fā)動社會力量充分調(diào)解，包括自行調(diào)解、鄉(xiāng)治調(diào)解、家族調(diào)解以及官府調(diào)解等，作為傳統(tǒng)中國最具特色的糾紛解決手段，調(diào)解無疑發(fā)揮了準(zhǔn)司法功能：于當(dāng)事人，可以減少訴訟成本；于官府，可以節(jié)約本已稀缺的司法資源。

3.刑事司法中盡量秉持謹(jǐn)慎恤憫原則

傳統(tǒng)刑事司法中，理性司法基本占據(jù)主導(dǎo)。在中國歷史上，不乏重典治國的王朝或君王，但慎刑、恤刑理念等在大多時期處于主流，朝廷或司法官多能根據(jù)情勢變更及時調(diào)整刑事司法原則或政策，如刑事赦免、恤囚憫囚及季節(jié)性行刑等，均基于司法與自然、社會及人性保持適度和諧的考慮，體現(xiàn)了自然主義的司法理念。

4.運用司法技巧提高司法效率

傳統(tǒng)司法手段比較單一，從“五聽”制度到《洗冤錄》刊行，司法官基本靠直觀判斷和經(jīng)驗積累進(jìn)行司法活動，將司法神秘化就是司法官慣常使用的手段之一。鬼神觀念與果報心理在傳統(tǒng)民眾生活觀念中根深蒂固，一旦發(fā)生法律糾紛訴諸法庭，在正常取證、裁判渠道不暢時，神秘司法往往能有助于司法程序的正常進(jìn)行，如推動案件事實的查明認(rèn)定、體現(xiàn)個案公平及樸素正義等，反映司法參與者的思維定式，包括裁判者司法經(jīng)驗的體現(xiàn)，司法參與者對神秘力量的敬畏和對公平、正義的期盼。當(dāng)然，針對不同司法參與對象，司法官采取的司法對策也有所不同。如針對涉訴女性，因為女性相對處于劣勢地位，時而有關(guān)風(fēng)化，參與訴訟時，司法主體對其采取的態(tài)度及應(yīng)對手段與男性不同，如限制女性訴訟、避免女性公開出場、限制監(jiān)禁及刑訊女性等；同時，女性作為訴訟參與主體參與訴訟時，為了贏得訴訟利益的最大化，也會利用女性性別特征采取不同的應(yīng)付策略，對司法程序造成一定的影響。對此，裁判官一般都要嚴(yán)肅對待，謹(jǐn)慎采取應(yīng)對措施，如刑罰女性時，采取特殊手段等，均需展現(xiàn)司法技巧及經(jīng)驗。

5.司法理想與現(xiàn)實的隔閡

傳統(tǒng)司法的最高理想在于情、理、法的交融，理性與經(jīng)驗的統(tǒng)一。為了實現(xiàn)這一理想，歷代官府都不斷努力尋找最佳路徑，調(diào)試諸多政策，求得德治與法治的有機(jī)結(jié)合，實現(xiàn)法律對社會的有效控制，保持社會秩序的和諧穩(wěn)定。認(rèn)定一條傳統(tǒng)中國司法原則并非易事，但大致可以明確的是：追求理性和經(jīng)驗的統(tǒng)一，為司法遵循的基本原則；實現(xiàn)情理法的融合，是司法追求的最高理想。

相對于其他法律文明，傳統(tǒng)中國法律尤其是刑事法律，文本高度明確穩(wěn)定、連續(xù)性強(qiáng)，司法實踐則變化多端。理論上講，遵守法定程序，嚴(yán)密邏輯推理，依法裁決案件，是司法官的第一要務(wù)。然而，由于司法與行政角色界限的模糊或混同，因人司法現(xiàn)象極為普遍，“性情司法”時有發(fā)生，同案異判難以避免，導(dǎo)致法律期待性難以確定。司法文本與司法實踐之間反差巨大，司法理想與現(xiàn)實之間隔閡明顯。盡管傳統(tǒng)司法始終注意兼顧理性與經(jīng)驗的統(tǒng)一，實現(xiàn)司法正面功能的最大化，并對司法弊端的防治做了系統(tǒng)的制度設(shè)置，由于在整個權(quán)力體制中，司法權(quán)的失衡、司法素養(yǎng)非專業(yè)性及非法取證合法化等原因，司法失序在所難免。政治動亂左右司法失序，司法失序加劇政治動亂，司法失序成為周期定律的助推器。

把歷史與現(xiàn)實相映照，從對傳統(tǒng)司法中的理性與經(jīng)驗研究中，我們可以認(rèn)識古人的司法智慧。情理法相融合，理性與經(jīng)驗相統(tǒng)一，無論是過去，還是現(xiàn)在及將來都具有其理論及實用價值。在繼承傳統(tǒng)司法精華的同時剔除糟粕，也要隨時而變，汲取人類優(yōu)秀司法文明成果，優(yōu)化司法權(quán)的配置，最大化地發(fā)揮司法權(quán)的正功能，讓公平正義之光普照到更多公民法益之上。

（二）重要觀點

中國古代司法者主觀因素對司法活動的影響并非可以簡單認(rèn)定為是傳統(tǒng)法律不確定性的表現(xiàn)。古代司法官員在判案中對民眾的主觀認(rèn)識有較多考慮，傾向于針對民眾的主觀條件以民眾樂于接受的方式施行法律，求得主流價值觀的發(fā)揚，這是中國傳統(tǒng)司法中實用理性的體現(xiàn)，合乎傳統(tǒng)中國的歷史語境。

司法中的理性與經(jīng)驗有層級之分。傳統(tǒng)中國司法是理性的，還是經(jīng)驗的？大多學(xué)者往往從形式理性和實用理性出發(fā)進(jìn)行分析。傳統(tǒng)中國基層司法官的司法行為集受案、偵查、檢驗、審判于一身，判決結(jié)果取決于對證據(jù)的搜集、認(rèn)定，經(jīng)驗的作用比較突出。審轉(zhuǎn)案件尤其是重大刑事案件雖由較高層級司法機(jī)關(guān)審理，但原始證據(jù)仍要由基層司法提供。因此，越是基層司法，越是偏重于經(jīng)驗；越是高層司法，越是偏重于理性。

司法失序是王朝衰敗的風(fēng)向標(biāo)。傳統(tǒng)中國法律文本從不缺少相關(guān)實體和程序的規(guī)定，由于司法權(quán)與行政權(quán)的高度重合性，以及司法監(jiān)管較能的局限，從皇帝到州縣官等司法主體的個人因素對司法過程的影響甚大。王朝初期，司法主體往往能自我克制，依照程序?qū)徖戆讣�。王朝中后期，尤其是末期，政治的窳敗催生了司法失序；司法失序加劇政治窳敗。兩者的互動加速王朝的滅亡�?/p>

在國家政權(quán)層面如何有效配置司法權(quán)，加強(qiáng)對司法權(quán)的制衡、監(jiān)督，傳統(tǒng)中國以王權(quán)為核心構(gòu)建的權(quán)力體系中雖然有不少創(chuàng)制，如三省六部制、御史監(jiān)察制等，但始終無法根本解決司法權(quán)與行政權(quán)的分立問題，行政權(quán)左右司法成為傳統(tǒng)中國的司法常態(tài)。權(quán)力的專斷性往往使司法的公正性大打折扣。直到西方文藝復(fù)興之后，西方法律哲人不斷設(shè)計新的方案，并付諸實施。隨著西方模式傳到中國，通過繼受、創(chuàng)新，中國才逐漸步入司法近代化軌道，開始尋求對傳統(tǒng)司法體制的變革。