在現代價值多元社會,公序良俗可謂是為私人生活守護共識和秩序的基礎性原則。身處從傳統向現代急劇轉型的當下,公序良俗的復興,是日趨式微的傳統,為抵抗被割裂的命運,而衍生出的一種符合現代理解的“變體”。但這一“變體”,在價值多元且不可公度的復雜情景下,仍不免遭遇某種“悖論”:一方面,價值越是多元,就越需要公序良俗來維系基礎性的價值共識和公共秩序;另一方面,諸種多元的價值,紛紛以其自身理解來定義公序良俗。這就使得看上去言之鑿鑿的“公序良俗”,始終難以取得共識性的一致理解,反而為迎合多元價值而不斷走向模糊化、空泛化。

　　2014年,全國人大常委會在對《民法通則》《婚姻法》姓名權條款的立法解釋中,首次明確提出“不違反公序良俗”; 2018年《民法總則》則將“尊重適合公德、不得損害公共利益”的傳統表述,凝練為“不得違背公序良俗”;第143條明確規定,民事法律行為若違反公序良俗,則無效。《民法總則》的“公序良俗”規定,被視為民法連結價值世界的紐帶,在保證民法得以從其體系之外充分汲取價值資源的同時,也為體系內的民法行為確立了源于最低道德標準的底線,確保獲得民法承認的合法有效行為不致與社會道德標準相抵觸。

　　不過,司法實踐中,不乏將“公序良俗”泛化為一般道德情感、以道德直覺定義“公序良俗”的情形。其法律后果,不僅在于侵犯了不符合其道德判斷的當事人的合法權利,更在于它輕易地挑戰了作為現代文明成果的私法自治秩序,也破壞了在價值多元時代彌足珍貴的規則穩定預期。在著名的瀘州遺贈案中,所謂“公序良俗”,很顯然不能簡單地被傳統婚姻道德所替代。疑難案件之所以稱得上“疑難”,并非由于規則適用的疑難,而深刻地體現為價值“兩難”。在瀘州遺贈案中,至少存在兩重價值沖突及由此所致價值“兩難”:一是婚姻道德與病患中同居者盡到充分照顧之情感二者之間的“兩難”;二是遺囑合法背后的法律穩定預期價值及當事人對規則的信任,與維持傳統婚姻道德但要否定遺囑規則適用之間的“兩難”。價值多元注定無法給出某種“正確”結論,但絕不允許一種價值可以無理由地凌駕于其他價值之上。

　　應該承認,立法很難對“公序良俗”進行確定化的界定,也很難明確列舉出符合公序良俗的諸種具體情形。這是因為,在價值多元時代,“公序良俗”具有一張普羅透斯般的臉,根據個人的道德情感而變幻無常。即使立法將社會共同體在特定區域和特定時代所公認的道德標準列舉出來,也斷不可能消除公序良俗的模糊性。可以參考立法對“公共利益”的界定先例。一種主流觀點認為,正是由于立法沒有明確界定“公共利益”,使得“公共利益”被濫用,假借“公共利益”之名進行強拆的違法行為層出不窮。有鑒于此,《國有土地上房屋征收與補償條例》以“概括+列舉”的方式對“公共利益”進行了界定,看似為“公共利益”賦予了確定性內涵。但是,所列舉的諸種具體情形仍然顯得較為空泛,稍加引申,就可披上“公共利益”的外衣,仍未根本杜絕“公共利益”的濫用。

　　不過,立法將“公序良俗”確認為法律的“原則”,其意義不容小視。麥考密克說過:“法律原則是規則和價值的匯合點。”有觀點正確指出,“公序良俗”原則作為一個轉介條款,將一種最低限度的道德,轉介為具有規范效力的法律規范,從而為特定情形下明顯踐踏道德底線的法律行為提供否定性規范評價,以保證所有有效的法律行為均符合最低道德標準。作為“原則”的公序良俗,在法律的規范世界中得以安身立命。

　　從法律結構角度,法律原則指引規則的設計,規則貫徹了原則的指引。也就是說,雖然無法對公序良俗進行明確的類型化,但立法過程已經由民主程序,將社會認同的“公序良俗”具體情形歸納起來,并進行規則化作業。例如,婚姻規則和繼承規則,就集中體現了婚姻繼承領域的公序良俗要求。在這個意義上,對這些規則的遵守和適用,就是在守護公序良俗。

　　這也為法官設定了法律適用的約束和限制——當規則具有明確的可適用性時,應當首先適用規則。也即,如未窮盡規則,不可貿然適用原則。或者,當規則的適用可能引發明顯的社會公共倫理指責,致使大眾陷入一種強烈的道德排斥,才能超越規則去適用原則。并且,裁判者負有論證義務,須立足于法律推理技術,進行充分的說理論證,從而服務于道德判斷。這便是經典的“里格斯訴帕爾默案”判決所遵循的內在邏輯。

　　在瀘州遺贈案中,在規則適用層面,根據遺贈生效規則確認遺囑的合法有效,是規則確定力和穩定預期的要求,也是私法自治原則的規則化彰顯。按照上述法律適用過程中原則與規則的關系,細究起來,本案可能還沒有深入到私法自治原則、法的安定性原則和公序良俗原則孰先孰后的價值排序難題。對遺囑生效規則的適用,并不必然令大眾產生一邊倒的道德排斥,因而不能武斷地拋棄該規則。即使可以超越遺囑生效規則而適用“公序良俗”原則,也需要對適用“公序良俗”原則進行必要的說理、釋疑和回應。這事實上是裁判規則和裁判技術的展現。

　　在立法無法明確界定公序良俗時,在法律適用過程中由法官進行闡釋,是合適且必要的。我們批評的,不是法官自我否棄了他所應全力維護的確定性規則之權威,而是一個不受程序限制、不受裁判規則控制的法官對“公序良俗”的武斷定義,以及在這種不謹慎的道德判斷下對確定性規則的恣意超越。在現代社會,面對多元價值沖突和道德爭議,任何實體性的價值排序和道德優位,并不具有正當性。立法程序的民主選擇和司法程序的理性裁斷,是回應價值沖突和道德爭議的現代路徑,亦是法治主義的現代智慧彰顯。在這個意義上,司法裁判本質上是一種程序性的“道德守護者”——它本身是基于法律規則的價值中立,但可通過法律推理和司法技術的運用,在特定情形下申揚某種經過充分權衡和理性驗證的公序良俗。瀘州遺贈案的判決,未經細致的法律推理和裁判技術,在道德判斷上滑向了某種高度不謹慎的道德偏頗。而道德判斷的不謹慎,卻可輕易推翻具有穩定預期的規則。其后果也許無法承受其重。

　　當下中國,傳統與現代的緊張關系引人注目,價值自主觀念和價值多元日趨明顯。基于民主程序的規則共識,理應成為價值多元時代的最基本共識。而作為傳統理念的公序良俗,只有當其獲得作為法律原則的“轉介”后,與法律規則形成一種動態的開放結構,據此方可突破上述“悖論”,落實其在價值多元時代守護底線倫理和基礎秩序共識之功能。由此,法治主義應當重視“價值—原則—規則”的結構。它力圖構造一個相對封閉,但卻可對價值世界保持適度開放的規則體系。有必要重申一下這一結構的邏輯:一方面,民主立法應凝聚價值共識,將其轉化為法律原則,在原則指引下科學設計規則,從而實現規則與原則以及與原則背后的價值世界的內在契合,保持法律與道德的內在一致;另一方面,當規則適用與價值世界發生抵牾時,可通過謹慎的原則適用這一法治主義的規范進路來調和沖突。這一結構既是對立法者的約束,更是對法律適用者的約束。

　　(本文系2016年度國家社科基金青年項目“憲法精神文明建設條款的規范結構與實施機制研究”(16CFX032)階段性成果)

　　(作者系華中科技大學法學院教授)