構(gòu)建中國(guó)特色案例制度的綜合系統(tǒng)研究的中期檢查報(bào)告

一、研究進(jìn)展情況

一、研究計(jì)劃總體執(zhí)行情況及各子課題進(jìn)展情況。

本課題組自2016年11月立項(xiàng)以來，在首席專家、子課題負(fù)責(zé)人和全體課題成員的共同努力下，共發(fā)表學(xué)術(shù)論文25篇，累計(jì)達(dá)51.9萬字。其中23篇刊登在《中文社會(huì)科學(xué)引文索引（CSSCI）來源期刊》，共獲得轉(zhuǎn)載2兩次，引用15次。

子課題一“中國(guó)特色案例的制度化研究”（負(fù)責(zé)人蔣惠嶺）項(xiàng)目組成員合計(jì)發(fā)表學(xué)術(shù)論文13篇，均刊登在《清華法學(xué)》、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《法制與社會(huì)發(fā)展》、《法學(xué)家》、《東方法學(xué)》等法學(xué)類核心刊物，獲得良好的學(xué)術(shù)反響。其中首席專家張騏教授的《法治的“魂”與“形”——兼談法治與德治的區(qū)別與關(guān)聯(lián)》（載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》）被中國(guó)私法網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載；孫海波博士的《司法義務(wù)理論之構(gòu)造》（載《清華法學(xué)》）與《疑難案件裁判的中國(guó)特點(diǎn)：經(jīng)驗(yàn)與實(shí)證》（載《東方法學(xué)》）均獲得2次引用。完成了預(yù)定的研究計(jì)劃。

子課題二“中國(guó)案例運(yùn)用的實(shí)證研究”（負(fù)責(zé)人沈巋）成員戴杕博士生發(fā)表的《鹽業(yè)壟斷的司法破除與局限--從指導(dǎo)性案例5號(hào)魯濰案的影響與后續(xù)發(fā)展談起》對(duì)最高人民法院指導(dǎo)性案例中的行政類案件進(jìn)行了深入的個(gè)案研究，該文刊登于法學(xué)類核心期刊《政治與法律》，發(fā)表后被北大法律信息網(wǎng)轉(zhuǎn)載，獲得引用1次。完成了預(yù)定的研究計(jì)劃。

子課題三“指導(dǎo)性案例的法教義學(xué)研究”（負(fù)責(zé)人車浩）項(xiàng)目成員合計(jì)發(fā)表學(xué)術(shù)論文9篇，均刊登在《中國(guó)法學(xué)》、《政治與法律》、《清華法學(xué)》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《法學(xué)評(píng)論》、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》等法學(xué)類權(quán)威刊物。其中，陳興良教授的《趙春華非法持有槍支案的教義學(xué)分析》（載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》）獲得1次引用；車浩教授的《非法持有槍支罪的構(gòu)成要件》（載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》）獲得2次引用；鄒兵建博士的《非法持有槍支罪的司法偏差與立法缺陷》（載《政治與法律》）獲得3次引用。完成了預(yù)定的研究計(jì)劃。

子課題四“案例制度與法學(xué)教育”（負(fù)責(zé)人劉哲瑋）項(xiàng)目成員合計(jì)發(fā)表學(xué)術(shù)論文2篇，其中劉哲瑋副教授的《確認(rèn)他人惡意串通合同無效之訴的合法性檢討——最高人民法院指導(dǎo)案例33號(hào)的程序法評(píng)釋》與茅少偉博士的《惡意串通、債權(quán)人撤銷權(quán)及合同無效的法律后果——最高人民法院指導(dǎo)案例33號(hào)的實(shí)體法評(píng)釋》分別圍繞最高法院第33號(hào)指導(dǎo)性案例進(jìn)行實(shí)體法和程序法兩個(gè)維度的學(xué)術(shù)探討，為構(gòu)建中國(guó)特色案例制度提供了個(gè)案研究的絕佳范本。兩篇文章均刊登在法學(xué)類核心期刊《當(dāng)代法學(xué)》，獲得良好的學(xué)術(shù)反響。完成了預(yù)定的研究計(jì)劃。

二、調(diào)查研究及學(xué)術(shù)交流情況。

（一）課題組自立項(xiàng)以來分別于2017年1月與2017年7月召開兩次“階段交流會(huì)”，交流各子課題的研究進(jìn)展、研究成果，協(xié)調(diào)研究任務(wù)，通報(bào)介紹財(cái)務(wù)經(jīng)費(fèi)的使用、報(bào)銷等事項(xiàng)。

（二）關(guān)于國(guó)內(nèi)調(diào)研。課題組成員先后赴四川省高級(jí)人民法院、成都市中級(jí)人民法院、成都市龍泉區(qū)人民法院、江蘇徐州中級(jí)人民法院開展調(diào)查研究等，調(diào)研中反映出的現(xiàn)象、發(fā)現(xiàn)的問題和相關(guān)意見建議已轉(zhuǎn)化為科研成果。

（三）關(guān)于國(guó)際學(xué)術(shù)交流。

首席專家張騏教授、課題組成員王春燕教授應(yīng)邀于2017年3月赴德國(guó)慕尼黑大學(xué)交流訪問，考察德國(guó)巴伐利亞州州高等法院的案例應(yīng)用情況以及德國(guó)法學(xué)界在案例研究方面的最新成果。

課題組成員戴杕同學(xué)應(yīng)邀于2017年2月赴美國(guó)大學(xué)華盛頓法學(xué)院參加“Growing Significance of Cases in China: Implications for Legal Education and Legal Practice”會(huì)議，并作名為“Ho Do Chinese Judges Apply Sources of Chinese Law?:An Analysis of Guiding Case No.5 and Its Subsequent Casese”的主題發(fā)言。

三、成果宣傳介紹情況。

課題組尚未召開成果發(fā)布會(huì)等活動(dòng)，計(jì)劃于下一階段研究中著手展開。

四、研究中存在的主要問題、改進(jìn)措施，研究心得、意見建議。

本課題迄今為止進(jìn)展順利，各子課題組均依計(jì)劃開展調(diào)研和研究。受研究周期和發(fā)表周期的影響，部分課題成員的作品尚未刊發(fā)，在下一階段的研究中會(huì)陸續(xù)有成果問世。

因本階段的工作主要集中于開展調(diào)研和研究，故在成果宣傳推介、學(xué)術(shù)影響方面的推動(dòng)不足。未來會(huì)側(cè)重于在成果發(fā)布、報(bào)送《工作簡(jiǎn)報(bào)》方面推出系列動(dòng)作，爭(zhēng)取在國(guó)家社科基金�？�投稿，加強(qiáng)成果的采用和轉(zhuǎn)化。

二、研究成果情況

一、代表性成果介紹。

1、張騏：《法治的“魂”與“形”——兼談法治與德治的區(qū)別與關(guān)聯(lián)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。

基本內(nèi)容與主要觀點(diǎn)：法治的"魂"包括兩個(gè)方面，一是指通過價(jià)值理性、價(jià)值真理的視角發(fā)現(xiàn)法治作為固有價(jià)值、構(gòu)成性價(jià)值的本來涵義,即以規(guī)則之治為載體,以憲法和法律至上為基本原則,以嚴(yán)格實(shí)施法律規(guī)范、程序與制度為存在形式并以公共政治的規(guī)范化為實(shí)質(zhì);二是指賦予法治以神圣性的價(jià)值基礎(chǔ),它作為"道",體現(xiàn)為法治捍衛(wèi)公民的自由,保護(hù)共和國(guó)全體公民的人權(quán)和尊嚴(yán)。法治的"形"指法治的形式性,它使法治具有生命。它的出現(xiàn)在我國(guó)具有歷史基礎(chǔ),但它的實(shí)現(xiàn)需具有獨(dú)立人格的公民達(dá)成共識(shí)、需要人們有意識(shí)地進(jìn)行制度建構(gòu)及社會(huì)的健康發(fā)展。法治的"魂"與法治的"形"二者之間關(guān)系密切,法治的"魂"賦予法治以"形"。法治與德治在規(guī)范方式、形成方式、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、實(shí)施方法等多方面均存在不同,它們各有其特定的涵義和功能,在國(guó)家治理中發(fā)揮各自獨(dú)特的重要作用并相互促進(jìn)。

2、陳興良：《刑法指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)功能研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第3期。

基本內(nèi)容與主要觀點(diǎn)：案例指導(dǎo)制度的首要功能是創(chuàng)制司法規(guī)則，因?yàn)橹挥兴痉ㄒ?guī)則才能為此后審理相同或者相似案件提供參照。這里涉及對(duì)法律規(guī)則體系的分類。在我國(guó)法律體系中，法律和行政法規(guī)都屬于狹義上的法律范疇，而行政規(guī)章以及司法解釋屬于廣義上的法律范疇。其中，行政規(guī)章是行政部門創(chuàng)制的規(guī)范性文件，而司法解釋則是最高人民法院創(chuàng)制的規(guī)范性文件。在刑法中，因?yàn)槭艿阶镄谭ǘㄔ瓌t的限制，只有法律才能規(guī)定犯罪，其他行政法規(guī)等都不能規(guī)定犯罪。至于司法解釋，是根據(jù)法律規(guī)定所做的細(xì)則化規(guī)定，對(duì)于認(rèn)定犯罪具有重要意義，在某種意義上說，司法解釋是除法律以外的定罪根據(jù)。當(dāng)然，司法解釋不能與法律相抵觸。在案例指導(dǎo)制度建立之前，最高人民法院主要通過頒布司法解釋指導(dǎo)各級(jí)法院的審判活動(dòng)。在司法解釋中，除了個(gè)案性的司法解釋以外，其他司法解釋都采取了與立法相同的設(shè)立一般性規(guī)范的方式。雖然相對(duì)于法律規(guī)定而言，司法解釋的規(guī)定較為具體，但對(duì)于個(gè)案而言，司法解釋的規(guī)定仍然具有抽象性。而案例指導(dǎo)制度建立以后，以裁判要點(diǎn)為載體的司法規(guī)則，具有與案例的緊密聯(lián)系性，以及相對(duì)的具體性，因而能夠滿足司法機(jī)關(guān)辦案的需求。通過以上分析，我們可以看到，法律規(guī)則形成了一個(gè)從抽象到具體的系統(tǒng)，各自在定罪量刑中發(fā)揮著不可替代的作用。在這個(gè)法律規(guī)則體系中，案例指導(dǎo)制度提供的裁判要點(diǎn)所包含的司法規(guī)則，是最為具體而細(xì)微的，它在解決某些定罪量刑的疑難問題中具有獨(dú)特的功能。

3、孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及矯正》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期。

基本內(nèi)容：指導(dǎo)性案例是在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，它對(duì)于統(tǒng)一法律適用和指導(dǎo)疑難案件的裁決發(fā)揮著十分重要的作用。目前指導(dǎo)性案例在實(shí)踐適用中展現(xiàn)出的一個(gè)重要問題，就是隱性適用的現(xiàn)象十分普遍。隱性適用是指法官事實(shí)上參考了指導(dǎo)性案例卻不愿在判決書中明示，而是設(shè)法掩蓋或遮蔽這種適用行為，在判決書中并未直接提及指導(dǎo)性案例編號(hào)、標(biāo)題、裁判要點(diǎn)等內(nèi)容，但裁判結(jié)果卻與指導(dǎo)性案例的精神一致。本文的主要觀點(diǎn)有：（1）勾畫出了“隱性適用的實(shí)踐邏輯”包含兩個(gè)部分：從主觀層面來看，它受制于“基于實(shí)用考量的主觀動(dòng)機(jī)”；而從客觀行為方式來看，它采取了一種“借用案例的行動(dòng)手段”，一旦在隱性的層面利用案例達(dá)到所追求的目的，當(dāng)即便馬上會(huì)擱置或丟棄案例。（2）從產(chǎn)生的原因來看，正是由于指導(dǎo)性案例效力指向不明、設(shè)法逃避司法論證負(fù)擔(dān)、不諳熟案例適用的方法，才導(dǎo)致法官在實(shí)踐中傾向于選擇以隱性而非明示的方式適用指導(dǎo)性案例。（3）在案例指導(dǎo)制度發(fā)展初期，宜提倡明示適用的方式。為此，必須將隱性適用轉(zhuǎn)變?yōu)槊魇具m用，具體的路徑有摒棄工具論的錯(cuò)誤觀點(diǎn)、懲戒性舉措與激勵(lì)性舉措并重、運(yùn)用案例進(jìn)行推理和論證、建立案例規(guī)避的論證制度等。

學(xué)術(shù)價(jià)值：本文在選題上具有重要的理論創(chuàng)新，通過分析和觀察中國(guó)法官運(yùn)用指導(dǎo)性案例的司法實(shí)踐，從中歸納和提煉出“隱性適用”這個(gè)重要的理論問題，這個(gè)問題確實(shí)在很大程度上影響或制約著案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。而這一問題卻幾乎沒有引起學(xué)者們的注意，對(duì)此也尚無系統(tǒng)、深刻的研究。在這個(gè)意義上，本文所進(jìn)行的研究具有較大的理論創(chuàng)新性。本文所進(jìn)行的研究不僅在理論上具有重要的價(jià)值，豐富既有的關(guān)于案例適用的相關(guān)理論，同時(shí)還具有較強(qiáng)的、直接的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

4、劉哲瑋：《確認(rèn)他人惡意串通合同無效之訴的合法性檢討——最高人民法院指導(dǎo)案例33號(hào)的程序法評(píng)釋》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期。

主要觀點(diǎn)：指導(dǎo)案例33號(hào)確立了債權(quán)人在認(rèn)為債務(wù)人和第三人惡意串通訂立合同轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)后,可以提起確認(rèn)合同無效之訴來維護(hù)其利益。但任何訴訟的提起都需要滿足與法院有關(guān)、與當(dāng)事人有關(guān)和與訴訟標(biāo)的有關(guān)的三類訴訟要件,此類確認(rèn)之訴在主管與管轄上面臨合同中糾紛解決條款的挑戰(zhàn),在當(dāng)事人適格上未必能滿足確認(rèn)利益的條件,在既判力上與撤銷權(quán)訴訟的關(guān)系尚未厘清,因而存在訴的合法性危機(jī)。故而應(yīng)當(dāng)禁止提起此類確認(rèn)之訴,既不會(huì)影響債權(quán)人通過撤銷權(quán)訴訟實(shí)現(xiàn)救濟(jì),也能避免對(duì)訴訟要件制定例外規(guī)則增加解釋困難,還順應(yīng)民事訴訟理論的發(fā)展趨勢(shì)。

三、下一步研究計(jì)劃

第一，計(jì)劃于2018年度秋季召開第三次“階段交流會(huì)”，交流各子課題的研究進(jìn)展、研究成果與研究心得，協(xié)調(diào)下一階段研究任務(wù)，通報(bào)介紹財(cái)務(wù)經(jīng)費(fèi)的使用、報(bào)銷等事項(xiàng)。

第二，計(jì)劃于2018-2019年度召開全國(guó)性的案例學(xué)術(shù)交流會(huì)，展示課題成員研究成果，與國(guó)內(nèi)外學(xué)者交流案例制度方面的最新研究進(jìn)展。

第三，計(jì)劃組織課題組成員赴國(guó)內(nèi)各級(jí)法院開展調(diào)研活動(dòng)。

第四，計(jì)劃組織課題成員報(bào)送《工作簡(jiǎn)報(bào)》，將課題研究成果向國(guó)家社科基金�？�、《司法決策參考》等刊物投稿，爭(zhēng)取獲省部級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)批示和采納。

第五，籌備課題成果的匯總，為本課題順利結(jié)項(xiàng)打好基礎(chǔ)。

（課題組供稿）