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我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究的中期檢查報告

2018年11月29日09:40來源:全國哲學(xué)社會科學(xué)工作辦公室

一、研究進展情況

主要內(nèi)容:

一、研究計劃總體執(zhí)行情況及各子課題進展情況

(一)研究計劃總體執(zhí)行情況

按照本項目投標(biāo)書最初設(shè)計,本課題被劃分為四個子課題。就目前而言,本項目已經(jīng)完成了研究文獻搜集整理、研究框架調(diào)整設(shè)計、科研團隊提升重塑、核心成員分工明確等項目研究的基礎(chǔ)性工作,項目研究取得了較為豐碩的階段性成果。項目組首席專家和各子課題負(fù)責(zé)人認(rèn)真負(fù)責(zé),課題研究思路清晰,項目調(diào)研目的和調(diào)研方向明確,研究方法切實可行。各個子課題研究目前已經(jīng)在向縱深研究方向拓展。

截止到2018年6月底,本項目已經(jīng)公開發(fā)表論文17篇、研究報告2項,并在CSSCI來源期刊發(fā)表論文12篇(其中CSSCI法學(xué)類來源期刊9篇),另有5篇論文被人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》全文轉(zhuǎn)載。第二子課題負(fù)責(zé)人梁根林教授撰寫的論文發(fā)表于國內(nèi)法學(xué)類權(quán)威期刊《法學(xué)研究》2017年第1期;另有數(shù)篇論文發(fā)表于《法商研究》、《比較法研究》、《東方法學(xué)》、《北方法學(xué)》、《刑法論叢》等CSSCI法學(xué)類來源期刊;1項研究報告獲第十二屆西部法治論壇獲獎?wù)撐摹耙坏泉劇保玫街袊▽W(xué)會黨組成員、副會長王其江同志(副部級)肯定性批示,并被公安反恐等實務(wù)工作部門加以采用;1項成果要報獲得公安部黨委委員、反恐專員劉躍進同志(副部級)肯定性批示。

綜上,本項目嚴(yán)格按照最初設(shè)計方案,在有條不紊中積極推進,項目總體執(zhí)行情況平穩(wěn)向好。

(二)各子課題進展情況

1.子課題一《我國刑法修正的歷史回顧與存在問題研究》(負(fù)責(zé)人為中國人民大學(xué)黃京平教授)課題組對涉及我國刑法修正的立法文獻和相關(guān)著述進行了系統(tǒng)收集整理,對我國刑法修正的相關(guān)問題確立了總體研究思路;進一步明確課題重點研究內(nèi)容,即“我國刑法修正的指導(dǎo)思想、刑法典與單行刑法及附屬刑法共存效果、刑法典的體系與結(jié)構(gòu)設(shè)置、刑法修正的主體、刑法修正的形式、刑法所涉罪名的確定方式”并確定了具體的研究人員和研究進度。當(dāng)前,研究團隊成員(包括包涵副教授、左袖陽副研究員、黃云波講師、王爍講師等)分工明確,已經(jīng)完成了一定數(shù)量的研究成果并在積極投稿,力爭發(fā)表更多地階段性研究成果。目前,子課題一已在CSSCI法學(xué)類來源集刊發(fā)表論文1篇、研究報告1項。其中,課題組核心成員包涵副教授撰寫的研究報告《破解立法障礙,推動“毒駕”入刑》獲得公安部黨委委員、反恐專員劉躍進同志(副部級)肯定性批示;課題組成員黃云波講師撰寫的論文《中國刑法犯罪成立的立法定量模式之歷史淵源考》發(fā)表于CSSCI法學(xué)類來源集刊《刑法論叢》2017年第3卷(總第5l卷)。

2.子課題二《域外刑法修正制度實踐之比價與借鑒研究》(負(fù)責(zé)人為中國社會科學(xué)院陳澤憲教授)多次召開課題組內(nèi)部會議,充分接受專家學(xué)者意見及建議,將原先對于“德日刑法”的研究拓展到“域外刑法”的研究。本子課題研究團隊整體實力較強,有不少成員在德國取得法學(xué)博士(包括樊文副研究員、周子實助理教授、謝焱助理教授、李倩講師等),還有一些專門研究美國刑法(包括劉士心教授、陸凌副教授等)、俄羅斯刑法(龍長海教授)、韓國刑法(汪鵬講師)、日本刑法(楊寧講師)的中青年刑事法學(xué)者鼎力支持。本子課題研究團隊成員分工明確,課題研究在穩(wěn)中積極推進。目前,子課題二已在法學(xué)專業(yè)期刊公開發(fā)表論文5篇(含CSSCI來源期刊4篇),并有3篇論文被人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》全文轉(zhuǎn)載。其中,周子實助理教授撰寫的論文《強奸罪入罪模式的比較研究——以德國<刑法典>第177條最新修正為視角》發(fā)表于CSSCI法學(xué)類來源期刊《比較法研究》2018年第1期,該文并被人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2018年第5期全文轉(zhuǎn)載;謝焱助理教授撰寫的論文《“以營利為目的”在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中的刑法適用》發(fā)表于CSSCI法學(xué)類來源期刊《東方法學(xué)》2017年第4期。另有兩篇論文《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》(《北方法學(xué)》2017年第4期,作者謝焱)、《“中斷醫(yī)療型”安樂死 在德國的刑法教義學(xué)考察》(《北方法學(xué)》2017年第5期,作者李倩)分別被人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2017年第11期、第12期全文轉(zhuǎn)載。此外,汪鵬講師已完成《韓國刑法典》的中文翻譯工作。

3.子課題三《我國刑法修正的理論模型建構(gòu)問題研究》(負(fù)責(zé)人為北京大學(xué)梁根林教授)在梁根林教授的帶領(lǐng)下,其研究團隊(包括鄒兵建講師、王華偉博士后、馬永強博士生、邵博文博士生等青年學(xué)術(shù)新銳)目前已經(jīng)確定了人員分工,經(jīng)過課題組專題會議研究確定,進一步明確了本子課題的四個主要研究方向,即“刑法修正理念與立場、刑法修正模式與犯罪分類、輕罪體系建構(gòu)、刑法修正與風(fēng)險社會——社會治理重點領(lǐng)域的犯罪化。”等四大部分。目前,本子課題研究團隊成員已經(jīng)完成了5篇以上的較高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論文并在積極投稿,力爭發(fā)表更多地階段性研究成果。本子課題目前已在法學(xué)專業(yè)期刊公開發(fā)表論文3篇(含CSSCI來源期刊2篇),并有兩篇論文被人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》全文轉(zhuǎn)載。其中,梁根林教授撰寫的論文《刑法修正:維度、策略、評價與反思》發(fā)表于國內(nèi)法學(xué)類權(quán)威期刊《法學(xué)研究》2017年第1期;此外,梁根林教授撰寫的論文《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化:歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》還發(fā)表于CSSCI法學(xué)類來源期刊《法學(xué)》2017年第1期。

4.子課題四《刑法修正視野下的刑法改革與制度實踐研究》(負(fù)責(zé)人為天津大學(xué)于陽副教授)已經(jīng)確定了下一步的研究計劃,即按照刑法典體例結(jié)構(gòu),分為“刑法總則問題研究”編和“刑法分則問題研究”編兩部分內(nèi)容;初步確定總則重點研究7個問題,分則重點研究7個問題;要求每一個具體選題均要圍繞“立法修改完善”和“具體制度實踐”兩部分內(nèi)容的主要問題來加以研究。總則重點研究正當(dāng)防衛(wèi)、共同犯罪、財產(chǎn)刑、刑罰結(jié)構(gòu)等問題,分則重點研究恐怖活動犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、涉黑犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、貪污賄賂犯罪研究等問題。總體而言,子課題四研究團隊(包括王志祥教授、高永明副教授、謝焱助理教授、汪鵬講師、王超講師、趙天水講師、杜國偉博士等國內(nèi)知名學(xué)者及青年學(xué)術(shù)新銳)內(nèi)部分工明確,研究進展較為順利,已完成5篇以上高質(zhì)量的論文并在積極投稿,力爭發(fā)表更多地階段性研究成果。本子課題目前已經(jīng)完成高質(zhì)量研究報告1項,已在專業(yè)期刊公開發(fā)表論文10篇(含CSSCI來源期刊3篇、中文核心期刊1篇);有1項研究報告《基于脆弱性指標(biāo)(SOVI)構(gòu)建西部地區(qū)地鐵暴恐防范體系——以西安地鐵系統(tǒng)的實際調(diào)研為基礎(chǔ)》(作者汪鵬、呂江鴻)獲第十二屆西部法治論壇獲獎?wù)撐摹耙坏泉劇保兾魇》▽W(xué)會以“領(lǐng)導(dǎo)批示”件報送中國法學(xué)會,獲得中國法學(xué)會黨組成員、副會長王其江同志(副部級)肯定性批示。此外,子課題四成員還在CSSCI來源期刊和中文核心期刊發(fā)表《終身監(jiān)禁執(zhí)行的刑法教義學(xué)思考》(《法商研究》2018年第4期,作者王志祥)、《醉駕行為制裁模式的論爭及發(fā)展方向》(《甘肅社會科學(xué)》2018年第4期,作者王志祥)、《吸收客戶資金不入賬行為的刑法適用與完善》(《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期,作者謝焱)、《網(wǎng)絡(luò)言論自由犯罪:行為失范與刑法規(guī)制》(《山東警察學(xué)院學(xué)報》2018年第1期,作者于陽、魏俊斌)等論文。此外,子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授階段性研究成果《刑罰適應(yīng)性及其實現(xiàn)問題研究》(個人專著,25萬字)已獲天津大學(xué)社會科學(xué)文庫(第一批)出版資助。

二、調(diào)查研究及學(xué)術(shù)交流情況

(一)調(diào)研數(shù)據(jù)整理運用

子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授目前已經(jīng)與天津市第一中級人民法院刑一庭建立了密切的調(diào)研合作關(guān)系。2018年4月前往該單位調(diào)研后得知,天津市第一中級人民法院目前已經(jīng)搜集整理了2007-2017年天津市涉黑案件近40起共360多被告人的相關(guān)裁判文書并加以初步整理統(tǒng)計。本項目組計劃與該單位開展密切科研合作,繼續(xù)到該單位進行涉黑問題的深入調(diào)研,重新挖掘出新的有價值的數(shù)據(jù)和典型案例,確保完成本子課題相關(guān)階段性研究任務(wù)。

此外,子課題四課題組成員汪鵬講師等根據(jù)我國當(dāng)前面臨的反恐需要,組織了以西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院、反恐怖主義法學(xué)院的博士、碩士研究生為基礎(chǔ),公安機關(guān)、檢察機關(guān)相關(guān)人員為補充的數(shù)據(jù)調(diào)研、采集團隊,運用災(zāi)害管理中脆弱性理論、層次分析法、多級可擴理論,建立地鐵遭恐怖襲擊風(fēng)險評價模型,實際調(diào)研了西安、成都、南寧的城市軌道系統(tǒng),并提出具體的有效應(yīng)對恐怖襲擊方案。王鵬等撰寫的研究報告《基于脆弱性指標(biāo)(SOVI)構(gòu)建西部地區(qū)地鐵暴恐防范體系——以西安地鐵系統(tǒng)的實際調(diào)研為基礎(chǔ)》獲第十二屆西部法治論壇獲獎?wù)撐摹耙坏泉劇保兾魇》▽W(xué)會以“領(lǐng)導(dǎo)批示”件報送中國法學(xué)會,獲得中國法學(xué)會黨組成員,副會長王其江同志肯定性批示,該項研究成果還同時被公安反恐等實務(wù)部門加以采用。

(二)文獻資料收集整理

從本項目開題報告會(2017年4月8日)開始,各個子課題進入到正式研究階段。此后,項目組對于世界范圍內(nèi)的兩大法系的幾個重要大國的刑事立法方面的外文文獻,進行了系統(tǒng)收集和整理,對于各個國家(地區(qū))刑事立法上的突出問題和解決辦法,進行了初步的比較與分析,積極撰寫并發(fā)表數(shù)十篇高質(zhì)量的階段性研究成果。目前,本項目組成員已經(jīng)購買了德國、日本、韓國、美國、英國、俄羅斯等國家近十年來出版的與此項目關(guān)系密切的外文圖書資料專著(論文集)60余部。同時,還搜集到域外有關(guān)國家(地區(qū))外文的相關(guān)的刑法立法資料、案例、判例匯編等30余部。目前子課題二、子課題三課題組正在抓緊整理和翻譯其中的相關(guān)內(nèi)容。特別值得一提的是,汪鵬講師(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院講師、韓國江原大學(xué)法學(xué)博士)目前已完成《韓國刑法典》的中文翻譯工作,計劃2018年12月前由法律出版社出版(已與法律出版社簽訂圖書出版合同)。

此外,子課題一、子課題四課題組目前已完成近年來出版的《新中國刑法立法文獻資料總覽》(第二版)、《全國刑法學(xué)術(shù)年會文集》(2010-2017年度)以及包括《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》(上下卷?第二版)、《最高人民法院司法觀點集成:刑事卷》(新編版)、《刑法總論、刑法各論精釋》(上下冊)、《中國刑事審判指導(dǎo)案例》、《刑事審判參考》(100-111卷)等在內(nèi)的四十余部學(xué)術(shù)專著及相關(guān)文獻資料的收集工作,下一步計劃對新搜集的文獻進行分類、整理和學(xué)術(shù)梳理,要求課題組成員、研究生撰寫高質(zhì)量的學(xué)術(shù)文獻綜述,以利于課題后續(xù)開展研究。

(三)學(xué)術(shù)會議、學(xué)術(shù)交流、國際合作等

1.2018年7月-10月,子課題二課題組核心成員樊文副研究員赴德國弗萊堡大學(xué)進行學(xué)術(shù)交流;2018年7月,子課題二課題組成員楊寧講師赴日本同志社大學(xué)進行學(xué)術(shù)交流;

2.2018年6月22日,項目首席專家黃太云教授在上海參加由上海市人民檢察院、上海市政法委綜合治理委員會、中國刑訴法學(xué)會少年司法專業(yè)委員會聯(lián)合召開的“性侵害未成年人犯罪懲治與預(yù)防研討會”,并主持第二單元“性侵未成年人犯罪之被害人保護”研討;

3.2018年6月15-17日,子課題一成員黃云波講師在西南政法大學(xué)參加“第二屆中國刑法理論與實踐研討會”,并在研討會做主題發(fā)言:“立法視野下的犯罪與違法二元界分”;

4.2018年5月18-20日,子課題二負(fù)責(zé)人于陽副教授在北京參加由中國人民公安大學(xué)與華東政法大學(xué)聯(lián)合主辦的“第十一屆當(dāng)代犯罪學(xué)論壇”,論壇主題為“人工智能時代的犯罪與治理”;

5.2017年12月9-10日,項目首席專家黃太云教授、子課題一負(fù)責(zé)人黃京平教授、子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授,課題組成員王燃講師、楊寧講師、李倩講師在北京參加由中國犯罪學(xué)學(xué)會、中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、騰訊網(wǎng)絡(luò)安全與犯罪研究基地主辦的“網(wǎng)絡(luò)規(guī)制與犯罪治理——2017年互聯(lián)網(wǎng)刑事法制高峰論壇”。黃太云教授受邀主持第一單元“網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律實踐應(yīng)對”研討;

6.2017年11月26-27日,項目首席專家黃太云教授、課題組成員楊寧講師、黃云波講師受邀在海口參加由中國刑法學(xué)研究會主辦,海南大學(xué)、海南省高級人民法院、海南省人民檢察院、海南省法學(xué)會承辦的“2017年全國刑法學(xué)術(shù)年會”,本屆年會的主題是“時代變遷與刑法現(xiàn)代化”。黃太云教授受邀主持第四單元“金融秩序與安全的刑法保護(二)”研討,楊寧講師和黃云波講師分別向年會提交論文《刑法典中交通刑法體系的立法問題——以對危險駕駛罪的立法梳理和評析為視角》、《代替考試罪與微罪立法趨勢》(中國人民公安大學(xué)出版社2017年版);

7.2017年10月14-15日,子課題一負(fù)責(zé)人黃京平教授、課題組成員黃云波講師,子課題二負(fù)責(zé)人陳澤憲教授、課題組成員樊文副研究員、周子實助理教授,子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授受邀在北京參加中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所主辦“歷次刑法修正評估與刑法立法科學(xué)化”學(xué)術(shù)研討會,本項目課題組各參會成員就各自的研究成果在研討會上進行了主題報告發(fā)言,取得熱烈反響。樊文副研究員的發(fā)言題目是《立法的政治本質(zhì)——以刑事立法與刑法學(xué)理的關(guān)系為例》;于陽副教授提交論文《論我國刑法修正中的五個重要特色》,并在會議專題單元發(fā)言;周子實助理教授參與了討論交流;

8.2017年9月16-17日,子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授、子課題二核心成員樊文副研究員、楊寧講師受邀在無錫參加由東南大學(xué)法學(xué)院主辦的“2017?第六屆中日刑事法研討會暨中日刑法總論及刑法分論中的先端課題研討會”;

9.2017年9月9-10日,子課題三負(fù)責(zé)人梁根林教授,子課題二課題組成員樊文副研究員、李倩講師受邀在杭州參加由國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、浙江大學(xué)光華法學(xué)院、中德刑法學(xué)者聯(lián)合會主辦的“第四屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會”,本次會議的主題是“信息時代的責(zé)任論”,梁根林教授為本次研討會的中方發(fā)起人,李倩講師受邀擔(dān)任本次會議論文集與會議現(xiàn)場的德語翻譯;

10.2017年8月19-20日,項目首席專家黃太云教授受邀在徐州參加中國法學(xué)會主辦、江蘇省徐州市委政法委員會、江蘇省徐州市中級人民法院、中國法學(xué)會法治研究所、中國法學(xué)會董必武法學(xué)思想(中國特色社會主義法治理論)研究會承辦的“第十二屆中國法學(xué)青年論壇”,本屆論壇的主題為“深入推進司法體制改革”,黃太云主任受邀擔(dān)任第三分論壇:“司法權(quán)力運行機制”評論人;

11.2017年5月18日,本項目組在中央財經(jīng)大學(xué)舉辦2016年度國家社會科學(xué)基金重大項目“我國刑法修正中的理論模型與制度實踐研究”內(nèi)部研討會。研討會邀請最高人民法院刑三庭庭長戴長林教授參會并給與項目提供了翔實的指導(dǎo)意見。項目首席專家黃太云,子課題負(fù)責(zé)人梁根林教授、于陽副教授及課題組成員樊文副研究員等共20余人參加了會議;

12.2017年4月8日,本項目組在天津大學(xué)衛(wèi)津路校區(qū)舉辦2016年度國家社會科學(xué)基金重大項目“我國刑法修正中的理論模型與制度實踐研究”開題論證會。北京師范大學(xué)高銘暄教授、趙秉志教授,最高人民法院刑三庭庭長戴長林,南開大學(xué)劉士心教授、張心向教授,天津大學(xué)法學(xué)院院長孫佑海教授,項目首席專家黃太云,各子課題負(fù)責(zé)人(黃京平教授、陳澤憲教授、梁根林教授、于陽副教授)及課題組核心成員共40余人參加了會議;

13.2017年3月8-10日,子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授受邀在北京(中國人民大學(xué))參加由國家級示范中心——中國人民大學(xué)教師教學(xué)發(fā)展中心主辦的“案例教學(xué):國際反腐學(xué)科建設(shè)與人才培養(yǎng)研討會”;

14.2016年12月10日,項目首席專家黃太云教授受邀在北京(國家法官學(xué)院)參加中國刑事訴訟法學(xué)研究會刑事辯護專業(yè)委員會“紀(jì)念最高人民法院統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)十周年”研討會,并受邀作題為“死刑復(fù)核權(quán)程序的進一步完善”主題發(fā)言;

15.2016年11月19日,子課題負(fù)責(zé)人四于陽副教授、課題組成員李倩講師、黃云波講師、楊寧講師等受邀參加南開大學(xué)法學(xué)院、天津市法學(xué)會刑法學(xué)分會主辦的“外國刑法與比較刑法前沿問題研討會”;于陽副教授向研討會提交論文“‘一機兩翼式’犯罪構(gòu)成理論體系之提倡”,并受邀擔(dān)任研討會第四單元評論人。

16.2016年11月17-18日,課題組成員王燃講師受邀在北京參加中國犯罪學(xué)學(xué)會、騰訊研究院犯罪研究中心、中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主辦的“數(shù)據(jù)、個人權(quán)益與網(wǎng)絡(luò)犯罪”——2016互聯(lián)網(wǎng)刑事法制高峰論壇,并受邀作題為“司法大數(shù)據(jù)畫像”的學(xué)術(shù)報告;

17.2016年11月,課題組成員楊寧講師與清華大學(xué)黎宏教授合作論文「中國における交通犯罪の狀況及び司法実務(wù)の新動向」,并受邀參加由日本交通犯罪研究專家川本哲郎組織的同志社大學(xué)犯罪學(xué)研究中心的“東アジアの交通犯罪”專題研討會。

三、成果宣傳推介情況

1.項目組成員汪鵬等撰寫的研究報告《基于脆弱性指標(biāo)(SOVI)構(gòu)建西部地區(qū)地鐵暴恐防范體系——以西安地鐵系統(tǒng)的實際調(diào)研為基礎(chǔ)》,獲第十二屆西部法治論壇獲獎?wù)撐摹耙坏泉劇保兾魇》▽W(xué)會以“領(lǐng)導(dǎo)批示”件形式,報請中國法學(xué)會,獲中國法學(xué)會黨組成員、副會長王其江同志肯定性批示。批示內(nèi)容如下:“地鐵反恐問題是當(dāng)前社會治理的十分緊迫而重大課題。本文在深入調(diào)研基礎(chǔ)上,將災(zāi)害應(yīng)用學(xué)理論與恐怖犯罪治理相結(jié)合,對加強西安乃至全國城市反恐工作提出了建議,現(xiàn)實和實踐性強。建議陜西省法學(xué)會刊要報。王其江。二0一八年元月二日。” 此外,該研究成果還被公安反恐等實務(wù)部門加以采用。

2.項目組成員包涵副教授撰寫的成果要報《破解立法障礙,推動“毒駕”入刑》(公安部公安發(fā)展戰(zhàn)略研究所《成果專報》2017年第3期,2017年3月31日刊發(fā)),獲得公安部黨委委員、反恐專員劉躍進同志(副部級)肯定性批示。批示內(nèi)容如下:“對毒駕入刑的調(diào)查研究工作應(yīng)加大力度、積極推動,盡快達成目標(biāo)。劉躍進。2017年4月9日。”

3.項目組以核心成員謝焱助理教授撰寫的論文《“以營利為目的”在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中的刑法適用》(載《東方法學(xué)》2017年第4期)為基礎(chǔ),向國家社科規(guī)劃辦報送同名成果簡報一份。

4.項目組以子課題四負(fù)責(zé)人于陽副教授撰寫的論文《論我國刑法修正中的五個重要特色》(載劉仁文主編:《歷次刑法修正評估與刑法立法科學(xué)化》,社科文獻出版社2018年版。)為基礎(chǔ),并以《簡評近年來我國刑法修正的五個重要特色》為題,向國家社科規(guī)劃辦報送成果簡報一份。

四、研究中存在的主要問題、改進措施,研究心得、意見建議

(一)研究中存在的主要問題、改進措施

就項目總體而言,存在如下問題需要破解:(1)研究團隊凝聚力需要進一步加強。研究團隊培養(yǎng)是課題成敗的關(guān)鍵,應(yīng)引起足夠重視并予以不斷強化;(2)課題調(diào)研深入程度不夠,調(diào)研也不夠系統(tǒng)。要深入開展調(diào)研,力爭獲取第一手的數(shù)據(jù)和典型案例;(3)調(diào)研成果第一時間的應(yīng)用和轉(zhuǎn)化,包括調(diào)研成果的推送等相對遲緩。應(yīng)引起重視并提出切實可行的破解之道。

首先,子課題一《我國刑法修正的歷史回顧與存在問題研究》涉及到對新中國成立后各階段刑法修正的歷史回顧進行梳理,發(fā)現(xiàn)其中存在的問題并進行相關(guān)刑法立法的學(xué)術(shù)史考察,因而涉及到研究內(nèi)容浩繁、研究工作量宏大。目前看,子課題一的研究還存在一些不足。主要表現(xiàn)在兩個方面:(1)目前的成果主要集中在一些具體的刑事立法內(nèi)容,缺乏對子課題一整體性的研究。課題組已就該問題進行了研討,下一步將集中攻關(guān),就子課題一開展宏觀的研究;(2)一些立法文件,特別是1979年《刑法》和1997年《刑法》制定前的一些文獻難以搜集。針對以上問題,需要擴大課題組成員范圍,吸納一些研究刑法史領(lǐng)域的中青年專家學(xué)者,進一步廣泛收集對于刑法制定、修正的相關(guān)史實和文獻,有針對性的加強研究。

其次,就子課題二《域外刑法修正制度實踐之比價與借鑒研究》而言,域外大國的立法研究方面,俄羅斯的研究,尚未引起足夠重視。因此,還需要聯(lián)絡(luò)國內(nèi)這個方面的專家(目前已經(jīng)聯(lián)系到內(nèi)蒙古大學(xué)龍長海教授、黑龍江大學(xué)龐冬梅教授等專家學(xué)者),進行聯(lián)合攻關(guān)研究;此外,項目組的專門刑法立法研究比較薄弱。當(dāng)今大國,都致力于資本刑法、醫(yī)療刑法、金融刑法、環(huán)境刑法、信息刑法領(lǐng)域的立法,對于域外大國這個領(lǐng)域立法經(jīng)驗的洞悉,不能僅僅通過看文獻材料。需要進一步深入對象國,進行切實的考察。這個方面,可以考慮進行有關(guān)外訪考察。

再次,就子課題三《我國刑法修正的理論模型建構(gòu)問題研究》而言,立法技術(shù)的研究也相對比較薄弱。由于刑法立法活動是極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程,影響因素比較多。相對而言,立法技術(shù)是比較穩(wěn)定的和相對傳統(tǒng)的東西,受政治、文化等其他因素影響較小,建議要加強立法技術(shù)方面的比較與借鑒研究。

最后,就子課題四《刑法修正視野下的刑法改革與制度實踐研究》而言,不論是對于刑法總則問題研究,還是對于刑法分則問題研究,所涉及的主要研究內(nèi)容都不僅非常多,而且相當(dāng)繁雜。要在現(xiàn)行刑法改革與制度實踐中甄別出那些“真而實在”的、值得深入研究的專題絕非易事。有鑒于此,課題組經(jīng)過慎重考慮,決定將研究重心集中于對“我國刑法立法改革和當(dāng)前刑事司法實踐”中有重大現(xiàn)實意義和重要研究價值的命題上。

(二)對開展重大項目研究工作的研究心得、意見建議

1.鑒于目前各子課題的研究進度不同,項目首席專家要加強宏觀把控,密切關(guān)注各個子課題研究的具體進展;督促各子課題按照既定的重大項目投標(biāo)書設(shè)計內(nèi)容進行研究,并進一步協(xié)調(diào)好各子課題間的關(guān)系;為各子課題研究搭建優(yōu)質(zhì)研究平臺,創(chuàng)造調(diào)研條件。各子課題內(nèi)部要進一步加強團隊協(xié)作,提倡集體攻關(guān),力爭齊頭并進,進展平衡。

2.想方設(shè)法,多出成果,出好成果。除發(fā)表學(xué)術(shù)論文外,還要積極撰寫高質(zhì)量的調(diào)研報告,并力爭獲得部級領(lǐng)導(dǎo)的肯定性批示以及能夠第一時間將調(diào)研成果及時得到應(yīng)用和轉(zhuǎn)化。最后,還是要想方設(shè)法在高級別、高影響因子的專業(yè)核心期刊發(fā)表研究成果(學(xué)術(shù)論文)上狠下功夫。

二、研究成果情況

主要內(nèi)容:

一、代表性成果簡介

1.梁根林:《刑法修正:維度、策略、評價與反思》,《法學(xué)研究》2017年第1期,第42-65頁;(人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2017年5期全文轉(zhuǎn)載;國內(nèi)法學(xué)類權(quán)威期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:刑法修正案運用多種修正策略,對刑法進行重大修正,展現(xiàn)出刑法干預(yù)早期化、能動化、犯罪圈不斷擴大的立法趨向。這一趨向既不意味著法治國自由刑法的訴求已成過眼煙云,也不意味著積極的刑法立法觀在我國就此確立。犯罪圈擴大的立法趨向在總體上具有客觀必然性和實踐合理性,但刑法修正案的某些條款在合目的性、明確性與體系邏輯性方面存在瑕疵;1997年刑法由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型尚未成功,碎片化的刑法修正案立法方式破壞了1997年刑法的外部面相和內(nèi)部邏輯;1997年刑法已經(jīng)進入其生命周期的后期,應(yīng)適時啟動對其的全面修訂,并且超越刑法典單軌立法模式,構(gòu)建刑法典與行政刑法的雙軌立法模式。

2.汪鵬、呂江鴻:《基于脆弱性指標(biāo)(SOVI)構(gòu)建西部地區(qū)地鐵暴恐防范體系——以西安地鐵系統(tǒng)的實際調(diào)研為基礎(chǔ)》,《第十二屆“西部法治論壇”論文集》,第1-22頁。該文獲第十二屆西部法治論壇獲獎?wù)撐摹耙坏泉劇保兾魇》▽W(xué)會以“領(lǐng)導(dǎo)批示”件報送中國法學(xué)會,獲得中國法學(xué)會黨組成員,副會長王其江同志(副部級)肯定性批示。此外,該研究成果還被公安反恐等實務(wù)部門加以采用。

主要觀點與創(chuàng)新:當(dāng)今社會,在暴恐犯罪的應(yīng)對與防控研究中,以原生數(shù)據(jù)為基礎(chǔ),結(jié)合災(zāi)害管理領(lǐng)域的脆弱性理論與暴恐犯罪治理相結(jié)合的研究方向,無疑成為了國內(nèi)外學(xué)者關(guān)注的新焦點。脆弱性理論從定性與定量角度入手,強調(diào)對現(xiàn)有安全防范體系進行多維度的風(fēng)險科學(xué)評估,根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計從中尋找出可能存在的脆弱性焦點,

并進行有針對性的危險應(yīng)對。其中,將脆弱性理論具體展開的脆弱性指標(biāo)分析法,將危險因素首次予以指標(biāo)化與量化。在多種因素的考察中通過對比尋找存在危險的區(qū)域,將風(fēng)險評估理論引入反恐防控體系無疑對預(yù)防恐怖犯罪具有十分積極的意義。科學(xué)有效的數(shù)據(jù)分析是構(gòu)建預(yù)防系統(tǒng)的重要一環(huán)。根據(jù)我國當(dāng)前面臨的反恐需要,課題組運用災(zāi)害管理中脆弱性理論、層次分析法、多級可擴理論,建立地鐵遭恐怖襲擊風(fēng)險評價模型,實際調(diào)研了西安、成都、南寧的城市軌道系統(tǒng),并提出具體的有效應(yīng)對恐怖襲擊方案。

3.包涵:《破解立法障礙,推動“毒駕”入刑》,公安部公安發(fā)展戰(zhàn)略研究所主辦《成果專報》2017年第3期(總第7期),2017年3月31日刊發(fā),獲得公安部黨委委員、反恐專員劉躍進同志(副部級)肯定性批示。

主要觀點與創(chuàng)新:“毒駕”行為日益泛濫,給交通安全造成了極大威脅,民間或媒介對“毒駕”入刑的強烈呼聲已經(jīng)成為執(zhí)法和司法職能部門不得不面對的緊迫問題。雖然“毒駕”入刑具有實體的正當(dāng)性,但目前仍存在著技術(shù)、介入程序、法律解釋等方面的立法障礙。應(yīng)倡導(dǎo)“概括式”立法,設(shè)立明確的路旁檢測程序,設(shè)立“毒駕”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),合理分配執(zhí)法部門職能和設(shè)置法定刑,最終達到保障公民權(quán)利和保護公共秩序的平衡。

4.周子實:《強奸罪入罪模式的比較研究——以德國<刑法典>第177條最新修正為視角》,《比較法研究》2018年第1期,第36-49頁;(人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2018年5期全文轉(zhuǎn)載; CSSCI來源期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:關(guān)于強奸罪,中國與德國分別采取了“違背意志”與“強制手段”的入罪模式。在批評者看來,前者過于依賴主觀心態(tài)而難以界定處罰范圍,后者過于依賴客觀行為而存在法律漏洞。英美法系的肯定模式與否定模式因而分別受到了中德兩國學(xué)界的關(guān)注與引入。然而,由于犯罪主觀要件理論在兩個法系之間存在重大差異,移植英美模式將與中德兩國的現(xiàn)行刑法理論體系產(chǎn)生沖突,無法發(fā)揮預(yù)期的效果。德國在2016年通過修正《刑法典》第177條,確立了否定模式為主導(dǎo),“心理恐懼”模式為補充的混合模式。但是可以想見,未來司法實踐中的主導(dǎo)與補充關(guān)系將顛倒過來;在中國,“違背意志”模式實際上由“違背意志+心理強制”這一新的理論解釋模式所取代。可以說,中德兩國的入罪模式日趨靠近。

5.王志祥:《終身監(jiān)禁執(zhí)行的刑法教義學(xué)思考》,《法商研究》2018年第4期;(CSSCI來源期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:對重、特大貪污受賄犯罪的犯罪分子在判處死緩的同時根據(jù)其犯罪情況等決定的“終身監(jiān)禁,不得減刑、假釋”能否落到實處,取決于死緩二年期滿后能否“依法減為無期徒刑”。這意味著,不能脫離1997年《中華人民共和國刑法》第50條第1款的規(guī)定來理解“依法減為無期徒刑”。對被判處終身監(jiān)禁型死緩的罪犯而言,基于其在死緩期間確有重大立功表現(xiàn),在二年期滿以后,應(yīng)當(dāng)依法減為25年有期徒刑。這與終身監(jiān)禁型死緩的結(jié)局取決于犯罪分子在死緩期間不同表現(xiàn)的立法本意相契合,有助于限制終身監(jiān)禁的實際執(zhí)行,盡量減少終身監(jiān)禁制度的弊端。為適當(dāng)拉開終身監(jiān)禁型死緩與普通死緩、限制減刑型死緩在刑罰力度上的差距,可以考慮將被判處終身監(jiān)禁型死緩的犯罪分子依法減為25年有期徒刑后最低實際執(zhí)行的期限設(shè)定為不能少于23年有期徒刑。對終身監(jiān)禁制度的限制適用不應(yīng)以曲解法律、背離該制度的設(shè)定初衷乃至違背罪刑法定原則為代價。終身監(jiān)禁的執(zhí)行不受終身監(jiān)禁執(zhí)行期間犯罪分子有重大立功表現(xiàn)的影響,對正在執(zhí)行終身監(jiān)禁的犯罪分子也不存在適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的可能性。

6.謝焱:《“以營利為目的”在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中的刑法適用》,《東方法學(xué)》2017年第4期,第93-100頁;(人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2017年12期全文轉(zhuǎn)載;CSSCI來源期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的特殊性是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵犯著作權(quán)情形,在刑法適用領(lǐng)域應(yīng)秉持謙抑精神,堅守罪刑法定陣地。“以營利為目的”在第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的性質(zhì)不同,前者是短縮的二行為犯,后者是斷絕的結(jié)果犯。通過對具體案例的分析,論證了只有在侵犯著作權(quán)罪案件中,間接故意的認(rèn)定與目的犯并不矛盾;“以營利為目的”包括直接營利和間接營利,但僅限于積極獲利的情形,消極利益的獲得如商業(yè)使用盜版軟件的行為尚不能用現(xiàn)行刑法規(guī)制。在銷售侵權(quán)復(fù)制品的情形無需特殊舉證,銷售本身即可反制“營利目的”。

7.黃云波:《中國刑法犯罪成立的立法定量模式之歷史淵源考》,《刑法論叢》2017年第3卷(總第5l卷),第128-160頁;(CSSCI來源集刊)

主要觀點與創(chuàng)新:近年來,我國刑法的立法定量模式受到了一些學(xué)者的質(zhì)疑。學(xué)者們認(rèn)為,我國刑法應(yīng)當(dāng)徹底取消立法定量模式,進而引入為多數(shù)國家刑法所采用的“立法定性+司法定量”模式。立法定量是我國刑法認(rèn)定犯罪的基本模式,討論這一模式的存廢問題,我們必須極其慎重。以史為鑒可以明得失,對立法定量模式(但書規(guī)定)的產(chǎn)生歷史進行梳理與考察。有利于我們在討論犯罪成立模式的選擇問題時做出更理性的決定。鑒于此,本文以歷史的視角對立法定量模式進行考察,以期為相關(guān)的研究和討論提供一定的事實基礎(chǔ)。本文指出,我國刑法中犯罪概念的但書規(guī)定受到了蘇俄刑法中犯罪概念的附則規(guī)定以及相關(guān)刑法學(xué)說之啟發(fā),但不是對蘇俄刑法規(guī)定的完全照搬。作者認(rèn)為,我國刑法在全面借鑒蘇俄刑法的總體環(huán)境下仍然選擇了不同于蘇俄刑法的立法定量模式。這既是對中國古代法律傳統(tǒng)的延續(xù),在一定程度上也是受到了中共政權(quán)的法制建設(shè)經(jīng)驗的影響,同時,還包含著穩(wěn)定政權(quán)的政治考量。

8.謝焱:《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》,《北方法學(xué)》2017年第4期,第109-120頁;(人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2017年11期全文轉(zhuǎn)載;CSSCI來源期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán),知識產(chǎn)權(quán)犯罪是法定犯,知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的法益是一種超 個人法益,具體說來是知識產(chǎn)權(quán)管理秩序,以經(jīng)濟安全為其價值標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人的私權(quán)是知識 產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要條件,但非充分條件,刑法不以保護私權(quán)為足。正確界定知識產(chǎn)權(quán)刑法 保護的法益,有助于對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件作出正確的判斷,例如故意犯罪停止形態(tài),此罪與 彼罪的區(qū)分等,知識產(chǎn)權(quán)刑法法益在刑事立法和司法活動中的作用不容小覷。

9.李倩:《“中斷醫(yī)療型”安樂死 在德國的刑法教義學(xué)考察》,《北方法學(xué)》2017年第5期,第61-71頁;(人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2017年12期全文轉(zhuǎn)載;CSSCI來源期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:安樂死在中國是否可以允許,是法律界和倫理界一直爭論的話題。主流觀點是 否定實施安樂死,認(rèn)為安樂死是以協(xié)助的方式終結(jié)他人生命,侵害了病人享有的生命權(quán)和健 康權(quán),應(yīng)該按照故意殺人罪來承擔(dān)刑事責(zé)任。但是司法實踐中層出不窮的疑似安樂死案件, 是不能簡單地根據(jù)故意殺人罪來定案的。德國刑事司法實踐將安樂死分為 “中斷醫(yī)療型” 安樂死、主動直接安樂死、間接安樂死,繼而區(qū)分何種安樂死是法律允許的,何種安樂死應(yīng) 該絕對禁止。從刑法教義學(xué)角度出發(fā),病人的同意、代理人的意見、法庭的許可都可以作為 排除犯罪性事由在安樂死案件中影響行為違法性的認(rèn)定。

10.謝焱:《吸收客戶資金不入賬行為的刑法適用與完善》,《北京師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2017年第6期,第131-140頁;(CSSCI來源期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:吸收客戶資金不入賬行為由于不需要行為人有特別的主觀目的,在行為符合吸收 客戶資金不入賬罪的同時又符合其他關(guān)聯(lián)罪名構(gòu)成要件時,司法實踐中定性不同,量刑懸殊。此 類行為根據(jù)銀行工作人員是否以銀行名義與客戶簽約為標(biāo)準(zhǔn),分為吸收客戶資金后又挪用該資 金和“飛單”售賣其他理財產(chǎn)品兩種情形。在排除一些定性方面的疑慮后,前者可以構(gòu)成吸收客 戶資金不入賬罪和挪用公款(資金)罪,宜擇一重處斷;后者無論是吸收客戶資金不入賬罪還是非 法吸收公眾存款罪都無法予以充分評價,從事實上看其行為符合背信運用受托財產(chǎn)罪的客觀方 面,但由于主體條件不符合而不能適用。鑒于金融類背信行為的廣泛嚴(yán)重危害性和相應(yīng)刑法規(guī) 制的缺失,增補金融類背信行為的犯罪有其必要性。

11.梁根林:《中國反賄賂刑法與<聯(lián)合國反腐敗公約>:一個比較分析》,《中國法律評論》2017第4期,第80-94頁;(人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2017年11期全文轉(zhuǎn)載;該文獲《中國法律評論》2017年度最佳作品獎。)

主要觀點與創(chuàng)新:賄賂是最典型、最嚴(yán)重、最頻發(fā)、社會關(guān)注度最高的腐敗犯罪。通過梳理三十多年來我國反賄賂刑法變遷的軌跡和脈絡(luò),一方面,可以發(fā)現(xiàn)我國反賄賂刑法初步實現(xiàn)了與《聯(lián)合國反腐敗公約》的對接,但也存在嚴(yán)重錯位;另一方面,則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)我國反賄賂刑法特別是受賄罪罪刑規(guī)范發(fā)生了由"嚴(yán)而不厲"到"厲而不嚴(yán)"的結(jié)構(gòu)性變異,致使刑法的解釋與適用面臨諸多困惑與障礙,司法實務(wù)對賄賂案件的定罪量刑徘徊于極端教條主義與極端能動主義之間。《刑法修正案(九)》并未完成對反賄賂刑法結(jié)構(gòu)性缺陷的救贖,新近頒布的司法解釋亦不可能承受在司法實務(wù)中徹底貫徹依法從嚴(yán)懲治腐敗、對腐敗零容忍的刑事政策之重。因此,重新全面修訂刑法典具有客觀必要性和時機緊迫性。

12.于陽、魏俊斌:《網(wǎng)絡(luò)言論自由犯罪:行為失范與刑法規(guī)制》,《山東警察學(xué)院學(xué)報》2018年第1期,第87-96頁;(中文核心期刊)

主要觀點與創(chuàng)新:數(shù)字信息與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展,在為網(wǎng)絡(luò)言論平等發(fā)展、表達方式多元、公眾參與便捷等提供重要契機的同時,也為侵犯公民私有權(quán)利、左右司法裁判、助力網(wǎng)絡(luò)犯罪埋下了些許隱患。解決問題的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確預(yù)測與評估網(wǎng)絡(luò)言論無序風(fēng)險,明確網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的犯罪主體地位、網(wǎng)絡(luò)言論犯罪法益的特殊性與實際物理性損害的可罰性基準(zhǔn),填補當(dāng)前刑法立法上存在的網(wǎng)絡(luò)言論犯罪主體不明、裁量基準(zhǔn)模糊等缺陷。在此基礎(chǔ)上,厘清網(wǎng)絡(luò)言論違法行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在主體、客觀方面以及主觀方面的差異,形成全方位的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論自由犯罪的綜合性治理策略,對公民知情權(quán)、言論自由等基本權(quán)利進行有效保護。

三、下一步研究計劃

1.繼續(xù)推進各子課題的研究工作,發(fā)表系列論文;

2.對已發(fā)表的研究成果進行提煉,撰寫咨政要報,推動研究成果轉(zhuǎn)化;

3.對已有的研究進行總結(jié),總結(jié)研究經(jīng)驗,指明正確的研究方向;

4.對域外刑法修正情況進行考察,開展與其他國家和地區(qū)的合作與交流;

5.啟動各子課題專著的撰寫工作,督促各子課題負(fù)責(zé)人及其研究團隊成員抓緊完成相關(guān)專著的初稿撰寫工作。

(課題組供稿)

(責(zé)編:孫爽、閆妍)
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