“我們呼吸著的空氣，是由氮?dú)狻⒀鯕夂蛷V告組成的”，法國著名廣告評論家羅貝爾·格蘭的說法并不夸張。在廣告充斥的世界，經(jīng)營者經(jīng)常通過廣告贏得、俘獲甚至欺詐消費(fèi)者。與此同時，現(xiàn)實(shí)中也存在不唯廣告是瞻的消費(fèi)者，他們在購買商品或服務(wù)時，會通過剔除廣告的影響，評估商品或服務(wù)的實(shí)際價值。這就是消費(fèi)者反廣告行為。消費(fèi)者反廣告在一定程度上能夠起到矯正消費(fèi)信息失靈的功效，但亦需法律的保障和約束。

　　消費(fèi)者反廣告的正當(dāng)性

　　在食品消費(fèi)領(lǐng)域，經(jīng)營者（主要以公司形式）能夠較容易影響乃至決定消費(fèi)者的選擇，而其操縱消費(fèi)者理解、偏好和風(fēng)險評估的方式就是廣告。食品作為典型的經(jīng)驗(yàn)品，消費(fèi)者很難通過其外觀和口感判斷其安全性，但在消費(fèi)之后，卻可能會因食品存在的安全隱患危及健康與生命。現(xiàn)實(shí)中，以公司為代表的食品經(jīng)營者通常會投入大量資本推銷垃圾食品，而對消費(fèi)這些食品可能產(chǎn)生的消極后果只字不提。比如，垃圾食品廣告經(jīng)常將垃圾食品消費(fèi)和健康、活力乃至人的機(jī)能聯(lián)系，甚至與幻想和魔法聯(lián)系而直接針對兒童消費(fèi)群體。保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律通常將這些廣告解釋為夸張宣傳，并不認(rèn)為其能夠影響普通人的判斷，這就造成一般消費(fèi)者很難以欺詐或虛假廣告為由起訴經(jīng)營者。

　　通常，分散的消費(fèi)者缺乏有效的溝通和表達(dá)，這就可能會導(dǎo)致其他消費(fèi)者因不知情而遭受同樣的損害。反廣告的出現(xiàn)，為消費(fèi)者創(chuàng)立了重要的監(jiān)督機(jī)制，即消費(fèi)者通過反廣告增加市場信息的有效性，幫助克服市場失靈尤其是不完全信息和壟斷勢力，并監(jiān)管經(jīng)營者的活動，從而增加社會福利，幫助重構(gòu)公共健康和營養(yǎng)的社會價值體系，增進(jìn)食品經(jīng)營企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)。例如，斯蒂爾（Helen Steel）和莫里斯（David Morris）于1984年在倫敦散發(fā)題為《麥當(dāng)勞怎么了》的傳單，指責(zé)麥當(dāng)勞公司銷售“不健康食品”，抗議麥當(dāng)勞公司的廣告宣傳，由此引發(fā)曠日持久的“麥當(dāng)勞誹謗案”，被英國法院判決有罪，后上訴至歐洲人權(quán)法院，歐洲人權(quán)法院于2005年2月15日判決斯蒂爾和莫里斯勝訴，因?yàn)樗麄儗�麥�?dāng)勞的嚴(yán)肅指責(zé)是作為事實(shí)陳述而非價值判斷予以表達(dá)。

　　反廣告給消費(fèi)者提供了表達(dá)的空間，但是，由于有限的經(jīng)濟(jì)承受能力，消費(fèi)者的反廣告幾乎很難采取經(jīng)營者發(fā)布廣告的方式。因此，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者采取多種可負(fù)擔(dān)得起的方式實(shí)施其反廣告。例如，直接勸說其他消費(fèi)者放棄消費(fèi)不安全食品，散發(fā)小冊子或傳單，或在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布消息或者使用郵件，都是消費(fèi)者可以參考的表達(dá)方式。

　　消費(fèi)者反廣告的法律保障與約束

　　消費(fèi)者的反廣告提供了表達(dá)意見甚至發(fā)泄不滿的空間，但消費(fèi)者反廣告不得實(shí)施誹謗行為，即消費(fèi)者反廣告的內(nèi)容不得故意損害經(jīng)營者的商業(yè)聲譽(yù)。因此，有必要完善我國消費(fèi)者反廣告的法律規(guī)制。

　　完善消費(fèi)者反廣告的法律依據(jù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，“消費(fèi)者享有對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利”，但有關(guān)消費(fèi)者如何對商品和服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，缺乏明確的法律規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中，消費(fèi)者的投訴經(jīng)常被擱置，采取某些激進(jìn)方式維權(quán)往往成為無奈的選擇。近年來多地發(fā)生的以“牛拉汽車”的方式抗議汽車質(zhì)量問題即為例證。因此，應(yīng)修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，明確賦予消費(fèi)者反廣告的監(jiān)督方式和監(jiān)督權(quán)利。

　　明確消費(fèi)者反廣告的限度。盡管消費(fèi)者可以通過反廣告發(fā)表自己的合理訴求或意見，但消費(fèi)者的反廣告行為不得超越其限度，即不得侵犯經(jīng)營者的商譽(yù)。以域外經(jīng)驗(yàn)為例，在加拿大法院有關(guān)消費(fèi)者反廣告的判例中，作為經(jīng)營者的原告如果能夠證明消費(fèi)者針對原告的表達(dá)有明確的誹謗意圖，并且已經(jīng)公開，就可以提起訴訟。但要使消費(fèi)者承擔(dān)法律責(zé)任，經(jīng)營者就必須有足夠證據(jù)證明消費(fèi)者的行為對其造成了損害。而消費(fèi)者則可以通過事實(shí)或者其表達(dá)的真實(shí)性或公正評論進(jìn)行抗辯，即如果消費(fèi)者能夠證明其表達(dá)依據(jù)客觀事實(shí)、關(guān)系公共利益且是公平作出的，就不構(gòu)成誹謗。這種以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者和經(jīng)營者利益平衡的做法，值得立法者借鑒。而且，我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的實(shí)施商業(yè)誹謗行為的主體僅限于經(jīng)營者也是不妥當(dāng)?shù)模瑧?yīng)將其主體范圍拓展至消費(fèi)者，才有利于明確消費(fèi)者反廣告的限度。

　　完善消費(fèi)者不實(shí)反廣告的法律責(zé)任。我國《民法通則》第一百二十條規(guī)定了“停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉和賠償損失”等民事責(zé)任承擔(dān)方式，但“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”等不以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的方式在本質(zhì)上主要適用于侵害人格權(quán)的案件，而“停止侵害、賠償損失”盡管可以適用，但由于消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)能力限制，經(jīng)營者的商譽(yù)可能很難得到充分補(bǔ)償，而且，賠償損失的適用可能會抑制消費(fèi)者通過反廣告維護(hù)其合法權(quán)益的積極性。因此，可借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，將消費(fèi)者及時更正其不當(dāng)表達(dá)作為基于反廣告而構(gòu)成商業(yè)誹謗時重要的責(zé)任承擔(dān)方式。

　　（本文系國家社科基金西部項(xiàng)目“食品安全監(jiān)管研究：國際比較與國內(nèi)路徑選擇”的階段性成果）